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Ejemplo de fuentes históricas del derecho
La especial importancia de la Carta, tal y como se refleja en su artículo # no deriva de ninguna fuente formal superior del derecho, sino de sus disposiciones expresas -en particular los principios de la Carta establecidos en el artículo # que se han convertido en una importante fuente de obligaciones sustantivas- así como de la pertenencia prácticamente universal de los Estados a las Naciones Unidas
Aunque el ejercicio de una profesión, en términos generales, sólo es susceptible de ser regulado por medidas con rango de ley en la jerarquía normativa española, se desprende de la orden de remisión, no obstante, que los convenios colectivos como el que nos ocupa constituyen una de las fuentes formales del derecho y pueden prescribir una determinada titulación o nivel de estudios para el acceso a una determinada categoría profesional o puesto de trabajo.
Ello no significa que otras fuentes formales del derecho internacional, en particular la costumbre, carezcan de valor; por el contrario, muchos de los preceptos de los artículos forman parte del derecho internacional consuetudinario y muchos de los artículos ya se invocan en los tribunales internacionales
La opinión profesional como fuente de derecho
Innumerables escuelas de derecho han definido el derecho desde perspectivas distintas. Algunas lo han esbozado a partir de su naturaleza, otras se centran principalmente en sus fuentes y otras lo definen en función de su efecto en la civilización.
No se confundirá mi intención ni se supondrá que deprecio uno de los grandes estudios humanos si digo que no podemos aprender derecho por aprender derecho. Si ha de ser algo más que una técnica, ha de ser mucho más que ella misma: una parte de la historia, una parte de la economía y la sociología, una parte de la ética y una filosofía de la vida. ~ Lord Radcliffe, El derecho y su brújula (1961)
El derecho es una ciencia social que crece y se desarrolla junto con el crecimiento y el desarrollo de la comunidad. El desarrollo moderno de la comunidad crea nuevos problemas y el derecho es necesario para hacer frente a dichos problemas.
De acuerdo con el cuadro anterior, muchos juristas de todo el mundo tienen distintos enfoques y observaciones en el ámbito del derecho. Muchos formalistas creen firmemente en los principios naturales de equilibrio y justicia, mientras que muchos realistas relacionan sus metodologías con la administración de justicia y con el bienestar y la seguridad de la comunidad. Sin embargo, algunos juristas notables de Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania y la antigua Unión Soviética describen la instantánea del “derecho” de la siguiente manera:
Definición de las fuentes del derecho por diferentes autores
La autenticidad percibida de una fuente del derecho puede depender de un análisis de elección de jurisprudencia. Tiranos como Kim Jong-un pueden ejercer el poder de facto,[nota 1] pero los críticos dirían que no ejerce el poder de una fuente de jure (o legítima). Después de la Segunda Guerra Mundial no fue una defensa válida en Nuremberg decir “sólo estaba obedeciendo órdenes”, y los vencedores colgaron a los nazis por infringir “las normas universales y eternas del bien y del mal”.
Un Estado puede cumplir con el derecho internacional, puede tener una constitución escrita o federal, o puede tener una legislatura regional, pero normalmente es la legislatura nacional central la que es la fuente última del derecho. Aunque una constitución escrita puede parecer la fuente primordial del derecho, el poder legislativo estatal puede modificar su constitución siempre que se sigan ciertas normas. El derecho internacional puede tener prioridad sobre el derecho nacional, pero el derecho internacional se compone principalmente de convenios y tratados que han sido ratificados; y todo lo que puede ser ratificado puede ser denunciado posteriormente por el parlamento nacional[nota 4] Aunque las autoridades locales pueden sentirse con un mandato democrático para aprobar ordenanzas, el poder legislativo que ejercen ha sido delegado por el parlamento; y lo que el parlamento da, el parlamento puede quitarlo posteriormente[nota 5].
Fuentes jurídicas formales e informales
El artículo 38 no tiene el objetivo de ser exhaustivo. En él, las fuentes del Derecho Internacional sólo se ejemplifican. Además, el Estatuto no establece un nivel jerárquico entre las fuentes, es decir, no hay un grado de jerarquía entre las fuentes del Derecho Internacional A continuación, puedes ver cuáles son las fuentes formales expresadas en el artículo 38.
Ya hemos hablado de los tratados internacionales en nuestro blog. En general, los tratados internacionales son la principal fuente del Derecho Internacional. Para la validación de un tratado, es necesaria la participación directa y democrática de los Estados involucrados. Son fuente directa, clara y de fácil validación porque es necesaria su documentación escrita y ratificada (firmada) por todos los Estados que se comprometen a adherirse a sus normas.
Las costumbres internacionales son prácticas generales aceptadas como ley. Son la segunda fuente formal más importante e, históricamente, la más antigua. Para la formación de una costumbre se requieren dos elementos: el material, la repetición generalizada de ciertos actos, y el psicológico, la convicción de que tales actos se practican por obligación. Las costumbres deben probarse para que sean válidas.